O principal fundamento jurídico para a não incidência do ISS nas atividades de locação de bens é o fato dele não constar da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, uma vez que foi retirada através do veto presidencial, por se tratar de inconstitucionalidade já manifestada pelo Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, a polêmica permanece em face de outros itens deixados nessa lista que são análogos ao vetado e ainda outros que se busca essa analogia, via argumentos jurídicos lógicos.

Portanto, esta tese encara os elementos que justificam a utilização de tecnologias jurídicas para interromper o pagamento e recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos aos municípios que inserem a Locação de Bens Móveis como fatos geradores para cobrança de ISS.

Há setores ou conjunto de empresas que são afetados e podem/devem pleitear seu direito, se ainda não o fizeram, de imediato e as chances de sucesso são enormes, em razão da natureza jurídica de sua atividade, ou parte dela, estar inserida no conceito do Direito Civil de Obrigação de Dar ou de Entregar, como é o caso de locação de bens móveis sem qualquer prestação de serviços agregada.

Contudo, a verdadeira polêmica nesta Tese reside em quais outras atividades econômicas esse entendimento pacífico poderia ser aplicado.

A dificuldade geradora dessa polêmica é a distinção entre, o que de fato se caracteriza como locação de bens móveis, quando há em conjunto a prestação de serviço associada, e, ainda, a averiguação do instituto da simulação para se fugir da incidência tributária.

São alguns exemplos de serviços que podem ser considerados análogos aos que não ocorre incidência da exação:

– Serviços de informática e congêneres: licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, etc.;
– Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres: franquia, cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda, etc.
Redução de Custos / Aumento na Lucratividade

Como sabemos, o fato gerador do Imposto Sobre Serviços é a prestação de serviços de qualquer natureza, desde que constantes na lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

A locação de bens imóveis ou móveis não constitui uma prestação de serviços, mas disponibilização de um bem, seja ele imóvel ou móvel, para utilização do locatário sem a prestação de um serviço vinculado.

Também não consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar que a locação de bens imóveis ou móveis como prestação de serviço.

Na construção de vários entendimentos sobre o assunto, logo depois da vigência da LC nº 116/2003, o pensamento majoritário, tanto da doutrina quanto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi de que não deveria ser aplicado o ISS sobre a atividade de locação de bens móveis.

Assim, o próprio STF confeccionou a Súmula Vinculante nº 31, que claramente menciona que “é inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”, o que acarreta em grande segurança jurídica para a discussão da problemática envolvida na presente tese.

Uma vez identificada a pertinência da atividade econômica na locação de bens móveis, a utilização das competentes tecnologias jurídicas para interrupção de pagamento do Imposto Sobre Serviços deve ser proposta, por ensejar significativa economia mensal e a restituição dos valores pagos indevidamente pode trazer um importante benefício para o caixa da empresa.

Danilo Sewing
Pós-Graduando em Direito Tributário / Mackenzie-SP
Presidente da Comissão de Direito Tributário da subseção de Santana da OAB-SP

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